Zorgt de transitie van de persoonsvolgende budgetten in de zorg voor een transitie in de standstill-rechtspraak?

Van aanbodgestuurde naar vraaggestuurde zorg

In 2017 startte het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap (hierna: VAPH) met de uitrol van  het persoonsvolgend budget voor meerderjarige personen met een handicap. Dit was een radicale hervorming: waar voorheen de zorgaanbieder (i.e. de aanbodzijde) rechtstreeks gefinancierd werd door het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap (hierna: VAPH), ontvangen vanaf nu de zorggebruikers (i.e. de vraagzijde) zelf een budget waarmee zij hun zorg en ondersteuning kunnen organiseren.

Het persoonsvolgend budget kadert binnen een ruimere internationale tendens om de autonomie van zorggebruikers te bevorderen en valt niet los te koppelen van het recht om zelfstandig te leven en deel uit te maken van de samenleving zoals dat is opgenomen in artikel 19 van het VN-verdrag over de rechten van personen met een handicap. Het VN-comité beschouwt persoonsvolgende budgetten als een hefboom voor de verwezenlijking van dit recht (General Comment 5, §63).

Het persoonsvolgend budget is niet onomstreden; de aandacht gaat daarbij meestal uit naar de lange wachtlijsten. Deze bijdrage gaat niet in op deze grote groep wachtenden, maar op een andere groep: personen die voor 2017 al gebruik maakten van niet-rechtstreeks toegankelijke zorg en ondersteuning bij een zorgaanbieder die voorheen rechtstreeks van het VAPH de middelen kreeg. De overgang naar een persoonsvolgend budget verliep voor deze groep niet zonder slag of stoot, zoals blijkt uit de twee hierna besproken arresten van het Arbeidshof van Gent.

De overgang van het oude naar het nieuwe financieringsmodel maakte het voorwerp uit van een reeks transitiebesluiten. Op basis van een eerste transitiebesluit uit 2016 werden de middelen waarover een zorgaanbieder via het VAPH beschikte, herverdeeld over de individuele gebruikers van die zorgaanbieder. De betrokkene kon er daarbij op vertrouwen dat hij met zijn budget binnen dezelfde voorziening dezelfde zorg en ondersteuning zou kunnen blijven genieten. Deze aanpak had evenwel een ongewenst neveneffect: doordat de middelen waarop de zorgaanbieder vanuit het VAPH aanspraak maakte het aanknopingspunt vormden en deze middelen historisch gezien ongelijk verdeeld zijn, ontstonden er verschillen tussen zorggebruikers met een gelijkaardige zorgzwaarte over de verschillende zorgaanbieders heen. De budgetten van personen met een gelijkaardige zorgzwaarte bleken onderling sterk te verschillen omdat sommige zorgaanbieders over meer middelen beschikten dan anderen. Dat is niet problematisch zolang de betrokkene bij dezelfde zorgaanbieder blijft, maar wordt dat wel wanneer de betrokkene het budget elders wil besteden; een zorggebruiker met een lager budget voor dezelfde zorgzwaarte kan op minder plekken terecht. Het spreekt voor zich dat dit indruist tegen de door de regelgever beoogde mobiliteit.

Dat zette de regelgever er in 2018 toe aan een tweede transitiebesluit aan te nemen met als doel de onderlinge verschillen tussen budgethouders met een gelijkaardige zorg- en ondersteuningsnood stapsgewijs weg te werken. Het zorggebruik en de zorgzwaarte van de budgethouders werden daartoe opnieuw beoordeeld en het budget werden in positieve of negatieve zin gecorrigeerd. Oorspronkelijk was deze correctie theoretisch onbeperkt, al werd later beslist dat een budget slechts met maximaal 15% mag dalen.

De regelgever was zich bewust van de negatieve gevolgen die een budgetdaling met zich mee kon brengen en bouwde daarom twee verzachtingen in. Een eerste is de stapsgewijze aanpassing van het budget. Het budget wordt niet van de ene op de andere dag aangepast, maar wordt gradueel verlaagd. Dat moet de betrokkene de tijd geven om zich te herorganiseren. Een tweede verzachting is de zogenaamde ‘zorggarantie’. Voor zover de betrokkene na 31 december 2016 (het moment van de overgang naar het persoonsvolgend budget) zijn individuele dienstverleningsovereenkomst met de zorgaanbieder niet heeft opgezegd of gewijzigd, heeft hij bij deze zorgaanbieder recht op continuïteit van zorg en ondersteuning. Dat betekent dat deze zorgaanbieder verplicht wordt om voor het nieuwe, lagere budget, dezelfde zorg en ondersteuning te blijven aanbieden.

Een disproportionele daling van het beschermingsniveau

In twee gelijklopende arresten van 12 april 2022 (zie onderaan) boog het Arbeidshof van Gent zich over deze transitie in het licht van het standstill-beginsel uit artikel 23 van de Grondwet. Dat beginsel verbiedt aan de wetgever om maatregelen in te voeren die het beschermingsniveau inzake sociaaleconomische grondrechten aanzienlijk verminderen, tenzij daarvoor redenen van algemeen belang bestaan. De betrokkenen in deze zaken stelden dat een daling van het budget met respectievelijk 10 en 15% aanzienlijk en niet te verantwoorden is, ook al vindt deze daling gradueel plaats, is ze bedoeld om een historische ongelijkheid weg te werken en kan de betrokkene aanspraak maken op de zorggarantie.

Het Hof bevestigde dit en besloot tot een schending van het standstill-beginsel waardoor de beslissing van het VAPH om het budget te doen dalen overeenkomstig artikel 159 van de Grondwet niet kan worden uitgevoerd. Als reden daarvoor haalde het Hof aan dat de daling van beide budgetten een aanzienlijke achteruitgang inhoudt van het beschermingsniveau dat de betrokkenen genoten voor de inwerkingtreding van deze maatregel. Het feit dat de daling geleidelijk zou plaatsvinden brengt hier geen verandering in. Hoewel het Hof erkent dat de Vlaamse Regering met de maatregel een aantal doelen van algemeen belang nastreeft (budgettaire efficiëntie, vlotter en breder ter beschikking stellen van de budgetten en wegwerken van ongelijkheden; en dat alles binnen de grenzen van budgetneutraliteit), achtte het deze redenen niet in verhouding met de impact van deze maatregel op het leven van de betrokkene. De ingevoerde zorggarantieverplichting doet daar volgens het Hof geen afbreuk aan. Het is niet gewaarborgd dat de zorg en ondersteuning die betrokkenen met hun huidige budgetten kunnen aankopen, en waarop elk van beiden al jaar en dag aanspraak maken, met het verlaagde budget in alle omstandigheden gegarandeerd is. Dat de zorggarantie de hete aardappel doorschuift naar de zorgaanbieder – zij moeten dezelfde zorg en ondersteuning bieden voor minder geld – is daarbij voor het Hof doorslaggevend. In beide arresten stelde het Hof dat de zorggarantie “volkomen waterdicht” moet zijn, omdat de betrokkene “als persoon met een handicap die voor haar zorg en ondersteuning in zeer sterke mate afhankelijk is van derden” en behoort tot “de zwakste groep in onze maatschappij”. Betrokkene moet “erop kunnen rekenen dat éénmaal haar een bepaald sociaal beschermingsniveau wordt geboden, zij dit beschermingsniveau steeds zal kunnen blijven genieten” (para. 6.3.4.4).

Hoewel het standstill-beginsel traditioneel uit twee criteria bestaat – een aanzienlijke achteruitgang en de afwezigheid van redenen van algemeen belang – voert het Arbeidshof opvallenderwijze een drieledige toets uit. Het beoordeelt immers ook of de redenen proportioneel zijn ten aanzien van de vermindering in het beschermingsniveau. Daarbij gaat het Hof erg ver. Dat is ten eerste inhoudelijk zo. De eerder geboden bescherming lijkt voor deze kwetsbare betrokkene haast in steen gebeiteld. Nochtans bestaat er een overgangsperiode, is er een zorggarantie en vooral: wil deze regelgeving historische ongelijkheden wegwerken. Ten tweede gaat het Hof ook juridisch-technisch erg ver door de proportionaliteit zo uitdrukkelijk te beoordelen. Dat laatste is voor het standstill-beginsel ongebruikelijk en verdient verdere reflectie.

Moet een verantwoorde daling van het beschermingsniveau proportioneel zijn?

Traditioneel wordt in de rechtspraak geen melding gemaakt van een evenredigheidstoets bij de toepassing van het standstill-beginsel. In de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof wordt het standstill-beginsel steeds als volgt gedefinieerd: “Artikel 23 van de Grondwet bevat een standstill-verplichting die eraan in de weg staat dat de bevoegde wetgever het beschermingsniveau dat wordt geboden door de van toepassing zijnde wetgeving, in aanzienlijke mate vermindert zonder dat daarvoor redenen zijn die verband houden met het algemeen belang.” (bv. GwH 52/2021, B.17; GwH 117/2021, B.27.1) In deze definitie figureren maar twee voorwaarden en ontbreekt een vermelding van de vereiste van evenredigheid. Desalniettemin wordt deze voorwaarde soms (impliciet) toegevoegd, zowel in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof als in de adviespraktijk van de Raad van State (bv. GwH 61/2017, B.12.4; GwH 9/2021, B.10.2; Adv. RvS 68.624/1, nr. 5; zie ook D. BIJNENS en H. BORTELS, “Het recht op een menswaardig leven in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof – stilstand of vooruitgang?” in R. LEYSEN et al. (eds.), Semper Perseverans – Liber Amicorum André Alen, 2020, (609) 620-621).

Door evenredigheid te vereisen vindt het Arbeidshof dus niet het warm water uit. Afwegingen over proportionaliteit spelen ook bij het Grondwettelijk Hof en de Raad van State een rol. Dat is ook logisch: zonder oordeel over de gevolgen zou nagenoeg elke door de overheid aangehaalde reden (te weinig middelen, demografische evolutie, nieuwe beleidskeuze…) de toets van standstill doorstaan. De concrete impact – en dus indirect de proportionaliteit – moet mee beoordeeld worden. De vraag hierbij is vooral hoe verregaand die proportionaliteit beoordeeld dient te worden onder het standstill-beginsel: zit deze (beperkte) toets reeds impliciet vervat in de beoordeling van de redenen van algemeen belang of is volwaardige evenredigheid vereist als extra voorwaarde? Uit de rechtspraak van de hoogste gerechtshoven van ons land blijkt dat er geen duidelijk antwoord op deze vraag voorhanden is: het Grondwettelijk Hof varieert in de aanpak die het hanteert, maar kiest vaker voor de impliciete toets, terwijl de afdeling wetgeving van de Raad van State vaak – maar niet steeds – expliciet een evenredigheidstoets vereist. Dat blijkt ook uit een advies in het kader van het transitiebesluit in kwestie. Volgens de Raad dient de regering na te gaan “of de ontworpen maatregelen evenredig zijn ten opzichte van de nagestreefde doelstellingen” (Adv. 68.624/1, nr. 5).

In navolging van de adviezen van de afdeling wetgeving van de Raad van State voert het Arbeidshof in deze arresten een volwaardige evenredigheidstoets door, die bovendien explicieter gebeurt dan wat gewoonlijk onder het standstill-beginsel het geval is. Volgens het Hof is deze evenredigheidstoets een toets van de “subjectieve rechten” van de betrokkene enerzijds tegenover de belangen van het VAPH anderzijds. Dat is anders dan de klassieke overwegingen over proportionaliteit in het kader van het standstill­-beginsel waarbij binnen het oordeel over het algemeen belang een afweging gemaakt wordt tussen het doel en de gevolgen van de maatregel. Met de toevoeging van een geïndividualiseerde evenredigheidstoets voert de rechter een meer doorgedreven beoordeling van de bestreden maatregel door: indien een rechter enkel kan oordelen of er evenwichtige redenen van algemeen belang voorhanden zijn die de aanzienlijke achteruitgang kunnen verantwoorden, dient deze een zekere terughoudendheid aan de dag te leggen. Het onderzoek is beperkt tot de pertinentie van de aangevoerde redenen en de vraag of deze niet kennelijk onredelijk zijn. Wanneer een rechter echter bovendien kan oordelen of die redenen proportioneel zijn, wordt de toets zeer gelijkaardig aan de toets voor de inperking van traditionele grondrechten. Bij de traditionele toets gaat de rechter na of er een inmenging is in het grondrecht, en zo ja, of die inmenging een legitiem doel nastreeft, pertinent is, en evenredig. Indien een proportionaliteitstoets wordt toegevoegd aan het standstill-beginsel, zal de rechter in dat geval nagaan of er een aanzienlijke achteruitgang is in het beschermingsniveau van het grondrecht, en zo ja, of die achteruitgang een legitiem doel nastreeft, pertinent is, en evenredig. De lijn tussen de bescherming van traditionele afweerrechten en de sociaaleconomische grondrechten vervaagt zo. De vraag rijst dan welke betekenis de figuur van de standstill nog heeft, als het enige verschil voor de sociaaleconomische grondrechten is dat de inmenging in zo’n grondrecht verstaan dient te worden als ‘een aanzienlijke achteruitgang van het beschermingsniveau’, terwijl de drempel voor inmenging in een traditioneel afweerrecht mogelijk – maar niet noodzakelijk – lager is.

Hoewel de decreetgever met invoering van de persoonsvolgende budgetten dus een belangrijke stap vooruit gezet heeft in de bescherming van de rechten van personen met een handicap, is de transitie van de budgetten voor zij bij wie dit een aanzienlijke achteruitgang in hun budget oplevert volgens het Arbeidshof te Gent in strijd met het recht op sociale bijstand uit artikel 23 van de Grondwet. Het lijkt erop dat het Gentse Arbeidshof erop aanstuurt dat er in deze kwestie geen verliezers mogen zijn. Dat heeft verregaande gevolgen voor de beoogde budgetneutrale transitie. Het belang van deze arresten overstijgt echter de persoonsvolgende financiering, maar dwingt tot bezinning over het standstill-beginsel zelf. Het is reeds langer onduidelijk hoe de proportionaliteit te beoordelen is; verschillende rechtscolleges lijken er op verschillende wijze mee om te gaan. Door de traditioneel tweeledige toets expliciet als een drieledige toets te herformuleren in beide arresten, brengt het Arbeidshof deze kwestie erg uitdrukkelijk onder de aandacht. Misschien leidt de transitie van de persoonsvolgende budgetten daardoor wel tot een transitie in de rechtspraak over het standstill-beginsel.

Tijd voor Mensenrechten biedt een platform aan mensenrechtenexperten, en gaat de kwaliteit van bijdragen na voor die op het platform verschijnen. Analyses en standpunten blijven niettemin de verantwoordelijkheid van de auteur.