Omwille van recente rechtspraak van het EHRM is de bescherming van klokkenluiders verruimd. Deze bijdrage bespreekt de wijzigingen en concludeert dat de klokkenluidersbescherming in België op een aantal punten aangepast zal moeten worden om in overeenstemming te zijn met de recente rechtspraak.
De afgelopen jaren zijn de wetgevers in België in de weer geweest om de Klokkenluidersrichtlijn om te zetten. De Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna “EHRM”) heeft op 14 februari 2023 in het arrest Halet t. Luxemburg de bescherming voor klokkenluiders onder artikel 10 EVRM verruimd. De Belgische wetgevers zullen dan ook opnieuw in hun pen moeten kruipen, opdat de wetgeving in overeenstemming met het EVRM zou zijn. Zo niet, zullen de rechters de wetgeving in overeenstemming met het EVRM moeten interpreteren. Bovendien lijkt de klokkenluidersrichtlijn zelf ook te kort te schieten in het licht van de nieuwe rechtspraak.
De klokkenluidersbescherming onder het EVRM
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hanteert geen vaste definitie van klokkenluiders. Klokkenluiders hebben kennis van vertrouwelijke informatie waarvan het in het algemeen belang is dat deze informatie openbaar wordt gemaakt. Zij ontvangen deze informatie doorgaans in het kader van een arbeidsverhouding. Deze informatie openbaar maken is voor klokkenluiders dan ook niet evident. Zij voelen de plicht tot loyaliteit, terughoudendheid en discretie die inherent is aan de ondergeschikte tewerkstellingsrelatie, en in sommige gevallen rust er op hen ook een verplichting tot geheimhouding. Daarnaast hebben zij vaak een economisch kwetsbare positie ten opzichte van de werkgever (een private werkgever, dan wel een overheid). Hierbij riskeren zij vergeldingsmaatregelen. Zelfs indien er geen arbeidsrechtelijke risico’s zijn, riskeren klokkenluiders strafrechtelijke vervolging of burgerrechtelijke aansprakelijkheid (laster, openbaar maken van bedrijfsgeheimen,…).
Omdat het in het algemeen belang is dat bepaalde informatie toch openbaar wordt gemaakt, kan het recht op een vrije meningsuiting – gewaarborgd in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) – de klokkenluiders tegen de mogelijk nadelige gevolgen van het openbaar maken van informatie beschermen. Het EHRM beoordeelt in concreto of een bepaalde klokkenluider de bescherming geniet van artikel 10 EVRM, aan de hand van zes toetsingscriteria (EHRM arrest Guja). Deze zijn: i) de kanalen die worden gebruikt om de informatie bekend te maken; ii) de authenticiteit van de bekendgemaakte informatie; iii) de goede trouw van de klokkenluider; iv) het algemeen belang van de bekendgemaakte informatie; v) de veroorzaakte schade; en vi) de zwaarte van de sanctie.
In het arrest Halet van 14 februari 2023 heeft de Grote Kamer van het EHRM een nieuwe invulling aan twee van deze criteria gegeven. Een eerste wijziging heeft betrekking op het vierde criterium. Tot vóór het arrest Halet, onderscheidde het Hof twee categorieën van informatie die konden worden beschouwd als informatie van “algemeen belang”: i) onrechtmatige handelingen, en ii) handelingen die, hoewel legaal, betwistbaar zijn. In het arrest Halet wordt hieraan een derde categorie toegevoegd: informatie die aanleiding kan geven tot een debat over de vraag of er al dan niet sprake is van schade aan het openbaar belang. Hierdoor bestaat de definitie van informatie van “algemeen belang” dus uit drie onderdelen. Het Hof benadrukt verder ook dat, hoewel informatie van “algemeen belang” in beginsel informatie over overheden inhoudt, het niet kan worden uitgesloten dat het in bepaalde gevallen ook over het gedrag van private partijen kan gaan, zoals bedrijven. In het arrest Halet ging het namelijk om een privaat bedrijf (PwC).
Ook wat betreft het zesde criterium, de zwaarte van de sanctie, kiest het Hof in het arrest Halet voor een fundamenteel andere benadering dan in zijn eerdere rechtspraak. Het is immers niet de zwaarte van de sanctie die het Hof doorslaggevend acht, maar wel de bredere impact van de sanctie. Het Hof benadrukt dat, gelet op de essentiële rol van klokkenluiders, elke veroordeling, zelfs al is die op zich niet ernstig, een gevaar inhoudt voor het recht van het publiek op informatie van openbaar belang, doordat (toekomstige) melders kunnen worden afgeschrikt (het zogeheten chilling effect). Dit is een fundamenteel andere houding dan diegene die de Kamer in 2021 in de zaak Halet innam: toen beschouwde de Kamer van het Hof dezelfde boete nog als vrij mild, waardoor niet kon worden gezegd dat zij een chilling effect had.
Naar aanleiding van de aanzienlijke wijzigingen die de Grote Kamer in het arrest Halet t. Luxemburg aanbrengt, rijst de vraag in welke mate de richtlijn, en de Belgische omzetting ervan, (nog) in overeenstemming zijn met het EVRM. De toelichting bij de richtlijn preciseert weliswaar dat “het voorstel […] voort [bouwt] op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens,” maar de richtlijn dateert reeds van 2019. We zullen daarom nagaan of de nieuwe rechtspraak niet ertoe leidt dat de richtlijn en haar omzetting reeds voorbij zijn gestreefd. We focussen hierbij op twee aspecten: i) de soorten beschermde inbreuken, ii) de specifiek beschermde gebieden.
De soorten beschermde inbreuken
Wanneer we de klokkenluidersrichtlijn, en de Belgische klokkenluiderswetgeving, naast het arrest Halet leggen, kan een eerste bedenking worden gemaakt bij het soort informatie dat wordt beschermd. Het EVRM biedt namelijk een aanzienlijk ruimere bescherming op dit vlak dan de richtlijn en de Belgische klokkenluiderswetgeving.
De richtlijn vereist dat lidstaten bescherming bieden aan klokkenluiders die een melding maken van bepaalde “inbreuken”. De richtlijn geeft een tweeledige definitie aan “inbreuken”. Dit zijn “handelingen of nalatigheden die: i) onrechtmatig zijn en betrekking hebben op de Uniehandelingen en beleidsterreinen die binnen het in artikel 2 bedoelde materiële toepassingsgebied vallen, of ii) het doel of de toepassing ondermijnen van de regels in de Uniehandelingen en beleidsterreinen die binnen het in artikel 2 bedoelde materiële toepassingsgebied vallen.”
Als we deze definitie naast de Halet-definitie van informatie van “algemeen belang” leggen, ontstaat een lacune. Zoals gezegd, vereist het EHRM sinds kort dat lidstaten bescherming bieden aan klokkenluiders voor drie soorten bekendgemaakte informatie: informatie over onrechtmatige handelingen, informatie over handelingen die, hoewel legaal, betwistbaar zijn en informatie die aanleiding kan geven tot een debat over de vraag of er al dan niet sprake is van schade aan het openbaar belang. Een “inbreuk” volgens de richtlijn lijkt echter slechts te overlappen met twee van de door het EHRM aangeduide beschermingswaardige soorten van informatie: onrechtmatige daden en daden die, hoewel legaal, betwistbaar zijn. De derde, nieuwe, categorie van informatie van “algemeen belang” kan moeilijker worden ingepast in de definitie van “inbreuk” volgens de klokkenluidersrichtlijn. Met andere woorden, voor deze derde categorie informatie genieten klokkenluiders geen bescherming onder de richtlijn, noch de Belgische klokkenluiderswetgeving.
De specifiek beschermde gebieden
De bescherming van de richtlijn beperkt zich bovendien tot meldingen van inbreuken in specifieke gebieden, bijvoorbeeld volksgezondheid, milieu en overheidsopdrachten. Ook dit is problematisch in het licht van het EVRM, omdat dit tot gevolg heeft dat bepaalde klokkenluiders – namelijk zij die een melding maken van informatie die geen betrekking heeft op deze specifiek gebieden – geen bescherming genieten onder de klokkenluidersrichtlijn en daarop geënte wetgeving. Het EVRM vereist sinds het arrest Halet echter dat lidstaten klokkenluidersbescherming bieden in allegebieden en bovendien tegen een ruim arsenaal van sancties.
De rechtspraak van het EHRM spreekt immers enkel over informatie van “algemeen belang”, ongeacht het gebied waarop deze informatie betrekking heeft. Dit was ook reeds zo voor het Grote Kamer arrest Halet. De richtlijn beschermt aldus minder informatie dan het EHRM. Natuurlijk beoogt de richtlijn zoals steeds een minimumharmonisatie voor bepaalde gebieden waarvoor de Europese Unie bevoegd is. De richtlijn staat de lidstaten echter uitdrukkelijk toe om in een ruimere bescherming te voorzien.
De Belgische wetgevers hebben de klokkenluidersrichtlijn omgezet via afzonderlijke regelingen voor de private en de publieke sector, en op verschillende niveaus (zie hierover E. Maes en L. Reyntjens, De klokkenluidersbescherming in België). In het licht van de door het EVRM beschermde gebieden, lijkt voornamelijk de federale omzetting van de richtlijn voor de private sector problematisch te zijn. In tegenstelling tot de Vlaamse regelgeving inzake de publieke sector en de federale wet inzake de publieke sector, heeft de federale wetgever het toepassingsgebied van de federale wet inzake de private sector (hierna “de federale klokkenluiderswet”) beperkt tot meldingen van inbreuken in een aantal welbepaalde gebieden (die van de richtlijn, met daaraan twee extra gebieden toegevoegd). Deze beperking betekent dat klokkenluiders die een melding maken van een inbreuk die geen betrekking heeft op één van de gebieden, geen bescherming genieten onder de wet. De afdeling wetgeving van de Raad van State merkte terecht op dat dit problematisch kan zijn in het licht van het gelijkheidsbeginsel. Volgens de Raad moest worden nagegaan of het verschil in behandeling tussen klokkenluiders die onder de federale klokkenluiderswet vallen en klokkenluiders die hier niet onder vallen evenredig is met het nagestreefde doel. Het doel van de wet is zowel een versterkte handhaving van de rechtsregels waarvan een inbreuk wordt gemeld, als het recht op vrije meningsuiting van de klokkenluider. De wetgever diende dan ook na te gaan of er geen situaties zijn waarin klokkenluiders worden uitgesloten van de bescherming van de wet en waar het ontbreken van enige bescherming kan leiden tot een schending van hun recht op vrije meningsuiting, zoals beschermd door artikel 10 EVRM. In die gevallen leek het de Raad aangewezen het toepassingsgebied van het wetsontwerp uit te breiden – een aanbeveling die de wetgever naast zich heeft neergelegd.
Natuurlijk houdt de niet-toepasselijkheid van de federale klokkenluiderswet niet per se in dat een melder geen enkele bescherming geniet bij de uitoefening van zijn recht op vrije meningsuiting. Dat is ook wat de federale regering antwoordde op het advies van de Raad van State. Volgens de regering wordt een klokkenluider in de private sector die onregelmatigheden zou melden, voldoende beschermd tegen een ontslag om dringende redenen, zodat zijn recht op vrije meningsuiting voldoende is gewaarborgd. Maar bescherming tegen ontslag is slechts één mogelijke represaille. De federale klokkenluiderswet (geïnspireerd op de richtlijn) biedt bescherming tegen een heel arsenaal aan represailles, zoals de niet-omzetting van een tijdelijke arbeidsovereenkomst naar één van onbepaalde duur, het onthouden van een opleiding, etc. Voor klokkenluiders die niet onder het toepassingsgebied van de wet vallen, zal nog moeten blijken of het Belgisch (arbeids)recht ook bescherming biedt tegen deze andere vormen van represailles.
Zoals hierboven werd uitgelegd, benadert de Grote Kamer in het arrest Halet het concept “sanctie” namelijk op een fundamenteel andere manier dan in de vorige rechtspraak van het Hof. De vorige rechtspraak had voornamelijk betrekking op zwaardere vormen van sancties, zoals een ontslag of een strafrechtelijke vervolging. Vanuit de nieuwe benadering van het concept “sanctie” echter, lijkt het zeer waarschijnlijk dat het EHRM zal vereisen dat klokkenluiders worden beschermd tegen een ruimer arsenaal van (ook minder zware) sancties. Men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan een systematische praktijk van een bedrijf waarbij werknemers die zaken aan het licht (willen) brengen van een promotie worden onthouden of worden gedegradeerd. Zoals gezegd, is het relevante criterium niet langer de zwaarte van de sanctie, maar wel de maatschappelijke impact ervan, door het afschrikken van de melder. In het licht van het arrest Halet lijkt het toepassingsgebied van de federale klokkenluiderswet dan ook tekort te schieten. Door de klokkenluidersbescherming slechts te bieden bij een melding in één van de specifieke gebieden en niet bij een melding buiten één van deze gebieden, lijkt er amper bescherming te zijn voor de laatst vernoemde melders. Hoewel zij in beginsel bescherming genieten tegen ontslag, genieten zij deze niet uitdrukkelijk tegen andere, minder zware vormen van sancties.
Conclusie
Het Grote Kamer arrest Halet leidt ertoe dat de Europese en Belgische wetgever terug in hun pen moeten kruipen om de klokkenluidersbescherming in overeenstemming met het EVRM te brengen. Ten eerste wat betreft het soort informatie dat wordt beschermd: op dit vlak biedt het EHRM immers een aanzienlijk ruimere bescherming dan de klokkenluidersrichtlijn en de Belgische klokkenluiderswetgeving. Ten tweede heeft de Belgische wetgever volgens ons nagelaten te voorzien in een voldoende bescherming tegen sancties van klokkenluiders die een inbreuk melden die buiten één van de specifiek beschermde gebieden valt. Het is uitkijken naar hoe het EHRM deze lacunes in de klokkenluidersbescherming zal beoordelen.
Tijd voor Mensenrechten biedt een platform aan mensenrechtenexperten, en gaat de kwaliteit van bijdragen na voor die op het platform verschijnen. Analyses en standpunten blijven niettemin de verantwoordelijkheid van de auteur.
0 reacties